חופש המצפון והפולחן בישראל

חופש הדת והמצפון הינו ביטוי לשון בשימוש יומיומי. רעיון זה חזר ונבדק על ידי בתי המשפט בישראל בזמן הטיפול בבקשות לבג”ץ שעסקו בחוק שירות הבטחון משנת התש”ט 1948 סעיף 11 (ד’) (שהוחלפה בחוק שירות הבטחון (נוסח משולב) התשמ”ו 1986 סעיף 39 ואילך).

השימוש ברעיון זה  נעשה בשני ביטויי לשון “דת” ו”מצפון”. אף על פי שאין הגדרה מוסכמת וממצה לכל אחד מהם. “דת” הוא מטבע לשוני של פקודה, (חוק), בפרסית העתיקה, וחדר אלינו במגילת אסתר (ג’ 14) וכן בספר עזרא (פרק ח’ פסוק 36) וזאת על אף שיש לה תאור בחמישים צורות שונות.

ואילו הביטוי “מצפון” הוא מטבע לשונית להבעת כושר רוחני לשפוט באופן ספונטני את ערכם המוסרי של מעשי האדם. כושר זה מורגש כקול פנימי האוסר או מתיר מעשה מסויים העומד להתרחש, מזהיר מפניו או מצווה לעשייתו.

בשני ביטויים אלה מובע רעיון חופש הדת, המצפון והפולחן של כל אדם ועדה דתית. רעיון זה הוא אוניברסאלי והוא מקבל ביטוי כזכות להנות מחופש גמור ובלבד שיישמרו הסדר והמוסר הציבורי. הוא מופיע בהכרזה (בזמן המהפכה הצרפתית) על זכויות האדם והאזרח משנת 1789 ובמגילת הזכויות בארצות הברית משנת 1871. הרעיון בא להבטיח את חירות הפרט בכל משטר דמוקרטי.

רעיון זה הובע בא”י המנדטורית בסימן 83 לדבר המלך במועצתו פלשתינה (א”י) 1922 בכפוף לשמירת הסדר הציבורי והמוסרי. (דריטון חוקי א”י כרך 3 ע’ 2588). דבר המלך פורסם ביום 1/9/1922, הרעיון הובע קודם לכן בחוקי הרפורמה (טנזימט) באימפריה הטורקית מ – 1839 – שבהם הובטחו חופש הדת וההגנה על לא מוסלמים כדי שיוכלו לנהל חיים אוטונומיים בענייני הקהילות שלהם.

סימן 83 מדבר המלך במועצתו ב – 1922 הכיל שני עקרונות. האחד של חופש הדת והמצפון; והשני – אוטונומיה דתית לכל עדה. (ראה בג”ץ 291/74 כט’ פד”י I 106) רעיון זה הובטח גם בהכרזה על הקמת המדינה אף על פי שלהכרזה אין תוקף משפטי (ראה ע”פ 112/50 יוסיפוף נגד היועץ המשפטי, ה’ פד”י  486). אולם נקבע עוד כי יש לפרש כל חוק לאור הכרזה זו ועד כמה שאפשר בהתאמה עם עקרונותיה המנחים ולא בניגוד להם (רוגוזינסקי נ’ מדינת ישראל 450/70 כו פד”י (1) 129). אין הכרח בהכרה רשמית של העדה כיון שחופש הדת והמצפון הובטחו ממילא בעיקרון היסוד של משטרנו המשפטי והם הוטבעו במגילת העצמאות (ראה בג”ץ 866/78 מורד ואח’ נגד מדינת ישראל לד פד”י 2 662).

כך למשל יכולים ענייני השחיטה והקבורה של העדה הקראית להתנהל על בסיס וולנטרי כמו עד היום, כדרך שנוהגות כמה כתות דתיות והודיות בישראל מפני שאינן רוצות להשתייך למסגרות הדתיות המוכרות.

מגילת זכויות האדם משנת 1948  של האו”ם, הגם שאינה מחייבת מבחינה משפטית גרמה לכך שבעקבותיה באה אמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות כלכלית חברתית ותרבותית 1966.

עקרון זה נקבע אצלנו בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו שפורסם בספר החוקים תשנ”ב ע’ 150, אף שלמעשה נכלל כבר בהכרזה על הקמת המדינה (ראה ע.א 450/70 כו פד”י 1 (134)).

הנושא של חופש הפרט נבדק ונדון בישראל, בבקשות שחרור משרות צבאי, לאשה או לגבר, והשמוש וההפעלה של שיקול הדעת של שר הבטחון למתן שחרור ליוצא הצבא לסעיף 36 א’ לחוק שרות הבטחון, ונדון בבג”ץ 743/83 שיין נ’ שר הביטחון, לח פד”י (3) 393 כאשר עלתה שאלת השרות בלבנון; וכן בבג”ץ בתיק 6890/95 (אפשטיין נגד שר הבטחון); וכן בג”ץ 7622/02 זונשיין נ’ הפרקליט הצבאי הראשי במבחן של השרות בשטחים; וכן בבג”ץ 1380/02 – יונתן בן ארצי נ’ שר הביטחון ו-2 אח’, נו פד”י (4), 476, שבו נבדק נושא השימוש האינדיבידואלי ו/או הסלקטיבי בבקשות שונות; בבג”ץ 3261/93 נקבע כי הזכות לכבוד האדם כוללת את הזכות לחופש המצפון.

הנה כי כן עקרון חופש הדת מלווה אותנו בישראל מאז ומתמיד וקיבל ביטוי משפטי ב-03/06/48 גם בפקודת ימי המנוחה משנת התש”ח 1948. שבה: ימי המנוחה בשבתות וחגים הובטחו. ימי החגים פורטו שם: ימי ראש השנה, יום הכיפורים, ימי הסוכות, ראשון ושני של פסח ושבועות שנקבע שהם ימי מנוחה ליהודים. לשאינם יהודים נקבעה הזכות לקיום ימי מנוחה בשבתות ובחגיהם.

כך נתברר כי עקרון חופש המצפון והפולחן נקלע ונשזר בישראל של ימינו אף על פי שלכל אדם מאתנו יש הגדרה אחרת לכל אחת ממטבעות לשון אלה.